第七节违约责任
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一、违约责任的概念及其归责原则
（一）违约责任的概念
违约责任，又称违反合同的民事责任，是指因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的责任。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位，是保证当事人履行合同义务的重要措施，有利于促进合同的履行和弥补违约造成的损失，对合同当事人和整个社会都是有利的。
（二）违约责任的归责原则
违约责任的归责原则，是指确定违约当事人的民事责任的法律原则。它要解决的是这样一个问题，即什么情况下要承担违约责任？也就是承担违约责任的构成要件是什么？《合同法》第107条规定了，只要“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”，就要承担违约责任。也就是说，不管主观上是否有过错，都应该承担违约责任，这是严格责任的一种表达方式。所谓严格责任，又称无过错责任，是指在违约发生后，确定当事人责任的，应主要考虑违约的结果是否因行为人的行为造成，而不考虑行为人主观上是否有过错。合同法对违约责任采取严格责任，但有三种情况例外：（1）因不可抗力不能履行合同。这是各国的通行做法。（2）当事人有约定的，只要不违反《合同法》第53条的规定。（3）合同法分则中、单行法规中个别特别规定了过错责任的，按过错责任。比如，《合同法》第374条规定，对于有偿的保管合同采用过错责任，对于无偿的保管合同，故意或重大过失才承担责任，轻微过失不承担责任。总的来说，我国《合同法》的归责原则可以理解为：第107条规定原则上的严格责任，但不排除具体合同中的一些过错责任，并且在特殊情况下，主要是无偿的情况下，只有故意和重大过失才承担责任，不可抗力当然可以免责。
二、承担违约责任的主要形式
《合同法》规定，违约的当事人承担违约责任的主要形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、给付或者双倍返还定金等。
（一）继续履行
继续履行合同，是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续履行。继续履行合同既是为了实现合同目的，又是一种违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行。例如，给付禁止流通物，提供劳务的一方当事人已丧失劳动能力，物定标的物已灭失。（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。例如，演出合同、科研开发合同，它们的标的是提供特定的劳务，又如像委托合同、合伙合同这样具有人身性质的合同，这些合同从性质上考虑不能强制履行。此外，履行费用过高对债务人的利益也不利，不能强制履行。比如标的物为种类物，在美国市场上也能买到，就没必要非得从中国空运过去。（3）债权人在合理期限内未要求履行。当然，继续履行后，还有其他损失的，可以请求违约方赔偿损失。
（二）采取补救措施
履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。当然，采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
（三）赔偿损失
当事人一方的违约行为给对方当事人造成财产损失的，应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，这种责任形式就是违约责任中的赔偿损失责任。当事人一方不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。赔偿损失，是违反合同最重要、适用最广的救济方式。它在大多数情况下可以单独适用，而作为违约救济的唯一手段；有时也可以作为继续履行、解除合同等主要救济手段的辅助救济手段。我国《合同法》第113条规定，违约后的损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即包括直接损失和间接损失两部分。同时为了公平保护合同各方利益，减少交易风险，促进交易进行，有必要对完全赔偿原则作出必要的限制。可预见性规则就是赔偿的限制规则之一。具体地说，可预见性规则是指损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。所以，如果该损失是违约方在订立合同时无法预见的，则受害人不能获得相应赔偿。
当然，对于违反个别合同的损害赔偿责任应遵循法律的特别规定。例如，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》第49条的规定，应当按照消费者的要求，增加其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。又如，《合同法》第312条规定，在运输中，货物发生毁损、灭失，如果当事人对赔偿额没有约定，则按交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算，承运人不负责可得利益的损失。
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
（四）支付违约金
支付违约金是违约责任中常见的责任形式。它是指一方当事人违反合同时，依照约定向对方支付一定数额的金钱的责任。违约金是对不履行或者不完全履行合同行为的一种带有惩罚性的经济补偿手段，不论违约的一方当事人是否已给对方造成损失，都应当支付。
关于违约金的性质，英美法和大陆法有不同的观点。在英美法中，强调违约金的补偿性，因此违约金实际上取代了预定的损害赔偿方式；而大陆法承认违约金的补偿性和惩罚性。王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第802页。从《合同法》第114条的规定来看，我国合同中的违约金主要具有补偿性，同时兼有一定的惩罚性。
根据合同法的有关规定，在违约金数额确定时，主要考虑以下几个方面：（1）在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时也给对方造成了损失时，则约定的违约金视为对损失的弥补，即作为损失赔偿金。所以，违约金和赔偿金不能同时并用。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，但守约方必须提出证据证明；如果约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，同样违约方负有举证责任。（2）一方违约没有给对方造成损失，合同中约定有违约金责任的情况下，违约方仍要支付违约金给对方。因违约金毕竟不同于赔偿金，违约金的支付不以损失为前提，此时体现了违约金的惩罚性。当然，违约方可以以“约定的违约金过分高于造成的损失”（损失为零）为由，请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。（3）支付违约金并不当然免除继续履行义务，受害方要求继续履行，而违约方有继续履行能力的，必须继续履行。
（五）给付或者双倍返还定金
定金，是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，根据合同的约定预先支付给对方的一定数量的货币。（详见本书第十三章第六节）
三、违约责任的免除
一般来说，在合同订立之后，如果一方当事人没有履行合同或者履行合同不符合约定，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。但是，当当事人一方违约是由于免责事由的出现造成的，则可以根据情况免除违约方的违约责任。《合同法》规定了三种免责事由：法定事由、免责条款、法律有特别规定。
（一）法定事由
《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。不可抗力作为违约责任的法定免责条件，是现代各国法律的通行做法。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
（二）约定免责条款
约定免责条款是指合同双方当事人在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。约定的免责条款较多地出现在格式条款中。但是，在现代社会里，格式条款的使用者往往是经济强者，而条款的接受者则往往是消费者。为了保护消费者权益，维护合同公平，我国《合同法》第40条、第41条、第53条分别对免责条款作出了限制。
（三）法律的特别规定
在法律有特别规定的情况下，可以免除当事人的违约责任。例如，《合同法》第311条规定：承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
四、违约责任和侵权责任的竞合
违约行为和侵权行为发生竞合，是指当事人一方的同一行为既构成违约行为，也构成侵权行为。现实生活中，同一违法行为常常具有多种性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，即发生违约责任和侵权责任的竞合，比较常见的情况有两种：（1）在某些情况下，侵权行为直接构成违约原因，这就是所谓“侵权性的违约行为”。例如，保管人依据保管合同占有对方的财产加以非法使用，造成财产毁损灭失。（2）在有些情况下，违约行为也可能造成侵权的后果，这就是所谓的“违约性的侵权行为”。例如，商场因出售电视机的质量不合格造成顾客的财产和人身遭受损害。关于违约行为和侵权行为发生竞合时如何处理，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都有不同的学说。违约责任和侵权责任是两类基本的民事责任，均以赔偿损失为内容，因此，受害方不能双重请求，只能主张其中之一，以防止获得不当得利。所以，我国合同法规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
本章关联案例
【案例一】某果品公司因市场上苹果脱销，向山东某农场发传真说：“因我市市场苹果脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电”。农场因苹果丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织货物十个车皮给果品公司发去，并随即回电：“货已发出，望查收”。在果品公司发出传真后，农场回电前，外地苹果大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货我公司不能接收，望能通知承运方立即停发”。但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。
双方发生纠纷的原因是农场没有理解《合同法》第14条和第15条，未搞清楚要约和要约邀请的区别。“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。要约一经对方承诺即产生合同，要约人将自己置于无可选择的地位；而要约邀请则是邀请他人向自己发出要约，由其自己承诺才成立合同，要约邀请人将自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。要约邀请处于合同准备阶段，没有法律约束力。
果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源，虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。因此，果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，而是直接向果品公司发货，后才向果品公司回电，该发货的行为，因没有要约而不具有承诺的性质，相反却具有要约的性质。在此情况下如果果品公司将这批货接下来，这一行为无疑具有承诺性，合同自然成立。但由于果品公司拒绝接收货物，这批货物买卖在客观上就没有承诺。按合同法的规定，没有承诺，合同自然也就不成立。合同不成立，当然不存在违约不违约的问题。所以法院应判决农场败诉。
【案例二】广西某商贸公司生意年年亏本，为弥补亏损，便与缅甸一非法商人勾结走私毒品。他们先签订一购买面粉的合同，买方为缅甸商人顾某，卖方为商贸公司。商贸公司在供应的面粉中，每箱放入一包装有海洛因的面粉。在供应的5吨面粉**藏有5公斤海洛因。该批面粉运至广州后，被海关一举查获。顾某与商贸公司的有关人员落入法网。海洛因被查获后，商贸公司没有参与海洛因走私的职工提出，该批面粉的买卖应当有效，顾某支付的面粉款不应当没收，因为面粉的买卖是合法的。
此案中没有参与走私的职工的看法是错误的。因为商贸公司与缅甸商人顾某签订的购买面粉的合同，符合《合同法》第52条规定的情形之一“以合法形式掩盖非法目的”，属于无效合同。
商贸公司虽与缅甸商人顾某签订的买卖面粉的合同从形式上看是合法的，但这一合同签订的目的是试图以合法的买卖形式掩盖非法的走私毒品的目的，按照合同法规定该合同无效。根据《合同法》第56条，无效合同自始没有法律约束力，双方都没有履行的义务。顾某虽完成了支付面粉款的“义务”，但因合同无效，如果根据《合同法》第58条该款应当退还。又因该支付面粉款是掩盖其走私毒品的行为，是其走私行为的组成部分，应适用《合同法》第59条的规定，顾某支付的面粉款应当没收。
【案例三】某甲和某乙签订合同，甲向乙购买钢材，价款300万元。合同约定：由甲预先支付价款100万元。但在支付价款的期限届至前，甲有确切的证据证明乙的经营状况严重恶化，极具无法给付对价的现实危险，便中止履行。为此，双方发生纠纷，并诉至人民法院。
本案合同约定甲预先支付价款给卖方乙，甲作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以按照《合同法》第68条的规定，主张不安抗辩权，中止合同履行，这是合法的。法律规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，也可以促使对方履行义务。但对不安抗辩权严格加以限制，绝不能滥用。不安的理由必须是法定的，合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有《合同法》第68条规定的情形之一的，可以中止履行。而且按照《合同法》第69条的规定，甲中止履行，应及时通知对方当事人乙。乙提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，如果乙在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，甲可以解除合同。
【案例四】广惠家电公司为了组织“五·一黄金周”货源，于2003年3月与宏远电视机厂签订了购买1000台电视机的合同。合同约定：每台电视机价格为2050元，交货日期为2003年4月15日。广惠家电公司按合同约定于2003年4月15日给付一半货款，另一半货款待宏远电视机厂按时将货送到广惠家电公司且验收合格后付清。2003年4月15日宏远电视机厂司机在送货途中因醉酒将车开下山崖，导致车毁人亡，车上的1000台电视机全部报废。广惠家电公司在节日期间因缺少该款电视机，其销售收入受到很大影响；另外，广惠家电公司与一家商场约定的黄金周期间电视机展销会无法举行，广惠家电公司为此支付该家商场违约金10，000元。广惠家电公司要求宏远电视机厂退还已付货款，赔偿利润损失5万元和货款利息，并承担展销会违约金10，000元。宏远电视机厂愿意进行赔偿，但称不知有展销会之事，不愿承担展销会违约金10，000元。双方发生纠纷，诉之法院。
根据《合同法》第107条的规定，本案合同中当事人一方宏远电视机厂“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，应当承担违约责任。在合同的履行过程中，宏远电视机厂因违约给广惠家电公司造成了损失，但双方当事人既没有约定违约金又没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，宏远电视机厂只能根据《合同法》第113条的规定承担赔偿责任，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。广惠家电公司现有损失包括三个部分：(1)一半货款的利息；(2)合同履行后可以获得的利润5万元；(3)展销会违约金10，000元。那么，宏远电视机厂应该赔偿多少损失呢？首先，宏远电视机厂应该赔偿直接损失，即返还一半货款并赔偿其利息损失；其次，宏远电视机厂应该赔偿广惠家电公司可预计的合同履行后可以获得的5万元利润损失，宏远电视机厂在订立合同时很清楚地知道黄金周期间电视机对于广惠家电公司的重要性，以及不能履行合同对于该公司销售收入将会产生较大影响；最后，宏远电视机厂对于展销会之事毫不知情，无法合理预见展销会的违约损失，宏远电视机厂对此不必负赔偿责任。因此，广惠家电公司无权就展销会的违约损失10，000元获得赔偿。
本章应掌握的要点
1.合同的概念和分类。
2.合同法的调整范围和基本原则。
3.要约和承诺的法律规定。
4.合同的一般内容及格式条款的法律规定。
5.合同的形式、成立时间和地点的法律规定。
6.合同生效的含义及合同效力的法律规定。
7.订立合同的表见代理和越权代理的法律规定。
8.合同内容欠缺时的履行规则。
9.合同涉及第三人的履行规则。
10.合同履行中的抗辩权和合同保全的法律规定。
11.合同的变更和转让的法律规定。
12.合同的权利义务终止的含义及其法律规定。
13.缔约过失责任和违约责任的区别。
14.违约责任的概念及其归责原则。
15.承担违约责任的主要形式和违约责任免除的情形。
16.违约责任和侵权责任竞合的法律规定。
一、违约责任的概念及其归责原则
（一）违约责任的概念
违约责任，又称违反合同的民事责任，是指因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的责任。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位，是保证当事人履行合同义务的重要措施，有利于促进合同的履行和弥补违约造成的损失，对合同当事人和整个社会都是有利的。
（二）违约责任的归责原则
违约责任的归责原则，是指确定违约当事人的民事责任的法律原则。它要解决的是这样一个问题，即什么情况下要承担违约责任？也就是承担违约责任的构成要件是什么？《合同法》第107条规定了，只要“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”，就要承担违约责任。也就是说，不管主观上是否有过错，都应该承担违约责任，这是严格责任的一种表达方式。所谓严格责任，又称无过错责任，是指在违约发生后，确定当事人责任的，应主要考虑违约的结果是否因行为人的行为造成，而不考虑行为人主观上是否有过错。合同法对违约责任采取严格责任，但有三种情况例外：（1）因不可抗力不能履行合同。这是各国的通行做法。（2）当事人有约定的，只要不违反《合同法》第53条的规定。（3）合同法分则中、单行法规中个别特别规定了过错责任的，按过错责任。比如，《合同法》第374条规定，对于有偿的保管合同采用过错责任，对于无偿的保管合同，故意或重大过失才承担责任，轻微过失不承担责任。总的来说，我国《合同法》的归责原则可以理解为：第107条规定原则上的严格责任，但不排除具体合同中的一些过错责任，并且在特殊情况下，主要是无偿的情况下，只有故意和重大过失才承担责任，不可抗力当然可以免责。
二、承担违约责任的主要形式
《合同法》规定，违约的当事人承担违约责任的主要形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、给付或者双倍返还定金等。
（一）继续履行
继续履行合同，是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续履行。继续履行合同既是为了实现合同目的，又是一种违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行。例如，给付禁止流通物，提供劳务的一方当事人已丧失劳动能力，物定标的物已灭失。（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。例如，演出合同、科研开发合同，它们的标的是提供特定的劳务，又如像委托合同、合伙合同这样具有人身性质的合同，这些合同从性质上考虑不能强制履行。此外，履行费用过高对债务人的利益也不利，不能强制履行。比如标的物为种类物，在美国市场上也能买到，就没必要非得从中国空运过去。（3）债权人在合理期限内未要求履行。当然，继续履行后，还有其他损失的，可以请求违约方赔偿损失。
（二）采取补救措施
履行质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。当然，采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
（三）赔偿损失
当事人一方的违约行为给对方当事人造成财产损失的，应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，这种责任形式就是违约责任中的赔偿损失责任。当事人一方不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。赔偿损失，是违反合同最重要、适用最广的救济方式。它在大多数情况下可以单独适用，而作为违约救济的唯一手段；有时也可以作为继续履行、解除合同等主要救济手段的辅助救济手段。我国《合同法》第113条规定，违约后的损失赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即包括直接损失和间接损失两部分。同时为了公平保护合同各方利益，减少交易风险，促进交易进行，有必要对完全赔偿原则作出必要的限制。可预见性规则就是赔偿的限制规则之一。具体地说，可预见性规则是指损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。所以，如果该损失是违约方在订立合同时无法预见的，则受害人不能获得相应赔偿。
当然，对于违反个别合同的损害赔偿责任应遵循法律的特别规定。例如，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》第49条的规定，应当按照消费者的要求，增加其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。又如，《合同法》第312条规定，在运输中，货物发生毁损、灭失，如果当事人对赔偿额没有约定，则按交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算，承运人不负责可得利益的损失。
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
（四）支付违约金
支付违约金是违约责任中常见的责任形式。它是指一方当事人违反合同时，依照约定向对方支付一定数额的金钱的责任。违约金是对不履行或者不完全履行合同行为的一种带有惩罚性的经济补偿手段，不论违约的一方当事人是否已给对方造成损失，都应当支付。
关于违约金的性质，英美法和大陆法有不同的观点。在英美法中，强调违约金的补偿性，因此违约金实际上取代了预定的损害赔偿方式；而大陆法承认违约金的补偿性和惩罚性。王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年版，第802页。从《合同法》第114条的规定来看，我国合同中的违约金主要具有补偿性，同时兼有一定的惩罚性。
根据合同法的有关规定，在违约金数额确定时，主要考虑以下几个方面：（1）在当事人约定了违约金的情况下，一方违约同时也给对方造成了损失时，则约定的违约金视为对损失的弥补，即作为损失赔偿金。所以，违约金和赔偿金不能同时并用。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，但守约方必须提出证据证明；如果约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，同样违约方负有举证责任。（2）一方违约没有给对方造成损失，合同中约定有违约金责任的情况下，违约方仍要支付违约金给对方。因违约金毕竟不同于赔偿金，违约金的支付不以损失为前提，此时体现了违约金的惩罚性。当然，违约方可以以“约定的违约金过分高于造成的损失”（损失为零）为由，请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。（3）支付违约金并不当然免除继续履行义务，受害方要求继续履行，而违约方有继续履行能力的，必须继续履行。
（五）给付或者双倍返还定金
定金，是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行，根据合同的约定预先支付给对方的一定数量的货币。（详见本书第十三章第六节）
三、违约责任的免除
一般来说，在合同订立之后，如果一方当事人没有履行合同或者履行合同不符合约定，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。但是，当当事人一方违约是由于免责事由的出现造成的，则可以根据情况免除违约方的违约责任。《合同法》规定了三种免责事由：法定事由、免责条款、法律有特别规定。
（一）法定事由
《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。不可抗力作为违约责任的法定免责条件，是现代各国法律的通行做法。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
（二）约定免责条款
约定免责条款是指合同双方当事人在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。约定的免责条款较多地出现在格式条款中。但是，在现代社会里，格式条款的使用者往往是经济强者，而条款的接受者则往往是消费者。为了保护消费者权益，维护合同公平，我国《合同法》第40条、第41条、第53条分别对免责条款作出了限制。
（三）法律的特别规定
在法律有特别规定的情况下，可以免除当事人的违约责任。例如，《合同法》第311条规定：承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
四、违约责任和侵权责任的竞合
违约行为和侵权行为发生竞合，是指当事人一方的同一行为既构成违约行为，也构成侵权行为。现实生活中，同一违法行为常常具有多种性质，符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件，即发生违约责任和侵权责任的竞合，比较常见的情况有两种：（1）在某些情况下，侵权行为直接构成违约原因，这就是所谓“侵权性的违约行为”。例如，保管人依据保管合同占有对方的财产加以非法使用，造成财产毁损灭失。（2）在有些情况下，违约行为也可能造成侵权的后果，这就是所谓的“违约性的侵权行为”。例如，商场因出售电视机的质量不合格造成顾客的财产和人身遭受损害。关于违约行为和侵权行为发生竞合时如何处理，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都有不同的学说。违约责任和侵权责任是两类基本的民事责任，均以赔偿损失为内容，因此，受害方不能双重请求，只能主张其中之一，以防止获得不当得利。所以，我国合同法规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
本章关联案例
【案例一】某果品公司因市场上苹果脱销，向山东某农场发传真说：“因我市市场苹果脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电”。农场因苹果丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织货物十个车皮给果品公司发去，并随即回电：“货已发出，望查收”。在果品公司发出传真后，农场回电前，外地苹果大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货我公司不能接收，望能通知承运方立即停发”。但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。
双方发生纠纷的原因是农场没有理解《合同法》第14条和第15条，未搞清楚要约和要约邀请的区别。“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。要约一经对方承诺即产生合同，要约人将自己置于无可选择的地位；而要约邀请则是邀请他人向自己发出要约，由其自己承诺才成立合同，要约邀请人将自己处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。要约邀请处于合同准备阶段，没有法律约束力。
果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源，虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。因此，果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，而是直接向果品公司发货，后才向果品公司回电，该发货的行为，因没有要约而不具有承诺的性质，相反却具有要约的性质。在此情况下如果果品公司将这批货接下来，这一行为无疑具有承诺性，合同自然成立。但由于果品公司拒绝接收货物，这批货物买卖在客观上就没有承诺。按合同法的规定，没有承诺，合同自然也就不成立。合同不成立，当然不存在违约不违约的问题。所以法院应判决农场败诉。
【案例二】广西某商贸公司生意年年亏本，为弥补亏损，便与缅甸一非法商人勾结走私毒品。他们先签订一购买面粉的合同，买方为缅甸商人顾某，卖方为商贸公司。商贸公司在供应的面粉中，每箱放入一包装有海洛因的面粉。在供应的5吨面粉**藏有5公斤海洛因。该批面粉运至广州后，被海关一举查获。顾某与商贸公司的有关人员落入法网。海洛因被查获后，商贸公司没有参与海洛因走私的职工提出，该批面粉的买卖应当有效，顾某支付的面粉款不应当没收，因为面粉的买卖是合法的。
此案中没有参与走私的职工的看法是错误的。因为商贸公司与缅甸商人顾某签订的购买面粉的合同，符合《合同法》第52条规定的情形之一“以合法形式掩盖非法目的”，属于无效合同。
商贸公司虽与缅甸商人顾某签订的买卖面粉的合同从形式上看是合法的，但这一合同签订的目的是试图以合法的买卖形式掩盖非法的走私毒品的目的，按照合同法规定该合同无效。根据《合同法》第56条，无效合同自始没有法律约束力，双方都没有履行的义务。顾某虽完成了支付面粉款的“义务”，但因合同无效，如果根据《合同法》第58条该款应当退还。又因该支付面粉款是掩盖其走私毒品的行为，是其走私行为的组成部分，应适用《合同法》第59条的规定，顾某支付的面粉款应当没收。
【案例三】某甲和某乙签订合同，甲向乙购买钢材，价款300万元。合同约定：由甲预先支付价款100万元。但在支付价款的期限届至前，甲有确切的证据证明乙的经营状况严重恶化，极具无法给付对价的现实危险，便中止履行。为此，双方发生纠纷，并诉至人民法院。
本案合同约定甲预先支付价款给卖方乙，甲作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以按照《合同法》第68条的规定，主张不安抗辩权，中止合同履行，这是合法的。法律规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，也可以促使对方履行义务。但对不安抗辩权严格加以限制，绝不能滥用。不安的理由必须是法定的，合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有《合同法》第68条规定的情形之一的，可以中止履行。而且按照《合同法》第69条的规定，甲中止履行，应及时通知对方当事人乙。乙提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，如果乙在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，甲可以解除合同。
【案例四】广惠家电公司为了组织“五·一黄金周”货源，于2003年3月与宏远电视机厂签订了购买1000台电视机的合同。合同约定：每台电视机价格为2050元，交货日期为2003年4月15日。广惠家电公司按合同约定于2003年4月15日给付一半货款，另一半货款待宏远电视机厂按时将货送到广惠家电公司且验收合格后付清。2003年4月15日宏远电视机厂司机在送货途中因醉酒将车开下山崖，导致车毁人亡，车上的1000台电视机全部报废。广惠家电公司在节日期间因缺少该款电视机，其销售收入受到很大影响；另外，广惠家电公司与一家商场约定的黄金周期间电视机展销会无法举行，广惠家电公司为此支付该家商场违约金10，000元。广惠家电公司要求宏远电视机厂退还已付货款，赔偿利润损失5万元和货款利息，并承担展销会违约金10，000元。宏远电视机厂愿意进行赔偿，但称不知有展销会之事，不愿承担展销会违约金10，000元。双方发生纠纷，诉之法院。
根据《合同法》第107条的规定，本案合同中当事人一方宏远电视机厂“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，应当承担违约责任。在合同的履行过程中，宏远电视机厂因违约给广惠家电公司造成了损失，但双方当事人既没有约定违约金又没有约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，宏远电视机厂只能根据《合同法》第113条的规定承担赔偿责任，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。广惠家电公司现有损失包括三个部分：(1)一半货款的利息；(2)合同履行后可以获得的利润5万元；(3)展销会违约金10，000元。那么，宏远电视机厂应该赔偿多少损失呢？首先，宏远电视机厂应该赔偿直接损失，即返还一半货款并赔偿其利息损失；其次，宏远电视机厂应该赔偿广惠家电公司可预计的合同履行后可以获得的5万元利润损失，宏远电视机厂在订立合同时很清楚地知道黄金周期间电视机对于广惠家电公司的重要性，以及不能履行合同对于该公司销售收入将会产生较大影响；最后，宏远电视机厂对于展销会之事毫不知情，无法合理预见展销会的违约损失，宏远电视机厂对此不必负赔偿责任。因此，广惠家电公司无权就展销会的违约损失10，000元获得赔偿。
本章应掌握的要点
1.合同的概念和分类。
2.合同法的调整范围和基本原则。
3.要约和承诺的法律规定。
4.合同的一般内容及格式条款的法律规定。
5.合同的形式、成立时间和地点的法律规定。
6.合同生效的含义及合同效力的法律规定。
7.订立合同的表见代理和越权代理的法律规定。
8.合同内容欠缺时的履行规则。
9.合同涉及第三人的履行规则。
10.合同履行中的抗辩权和合同保全的法律规定。
11.合同的变更和转让的法律规定。
12.合同的权利义务终止的含义及其法律规定。
13.缔约过失责任和违约责任的区别。
14.违约责任的概念及其归责原则。
15.承担违约责任的主要形式和违约责任免除的情形。
16.违约责任和侵权责任竞合的法律规定。